Julkiset hankintayksiköt käyttävät in-house -yhtiöitä, eli omistamiaan yhtiöitä, erilaisten palvelujen tuottamiseen. Mediassa ja julkisessa keskustelussa on viime aikoina otettu voimakkaasti kantaa in-house- eli sidosyksikköhankintoihin niin puolesta[1] kuin vastaan.[2] Miten in-house -hankintoja kannattaa nyt tulkita?
In-house -hankintoja koskevassa keskustelussa ehkä painavimmat puheenvuorot on käyttänyt Kilpailu- ja kuluttajavirasto (KKV), kun se on tehnyt aiheesta kaksi seuraamusten määräämisesitystä[3] muutaman kuukauden sisään. Niistä tiedottaessaan[4] KKV on todennut, että sen näkemyksen mukaan kyseiset hankinnat ovat osa laajempaa ilmiötä, joka johtuu sidosyksikkösääntelyn virheellisestä ja liian laajasta tulkinnasta. Lisäksi KKV on toivonut, että asioissa annettavat markkinaoikeiden ratkaisut osaltaan selventävät sidosyksikköaseman oikeudellista arviointia.
Petteri Orpon hallituksen uudessa hallitusohjelmassa taas nostetaan esiin tavoite rajoittaa hankintayksiköiden mahdollisuuksia kiertää hankintalakia sidosyksiköiden avulla.[5] Hankintalaki[6] kuitenkin mahdollistaa sidosyksikköhankintojen tekemisen, markkinoilla toimii vakiintuneesti lukuisia in-house -yhtiöitä, ja sidosyksikköhankintoja tehdään ja on tehty vakiintuneesti jo pitkään. Hankintalaki ei tältä osin ole muuttunut, joten mikä on?
In-house -yhtiö ja sidosyksikköhankinta
Hankintayksiköt eli muun muassa valtio, kunnat ja hyvinvointialueet käyttävät vakiintuneesti in-house -yhtiöitä, eli omistamiaan yhtiöitä, erilaisten palvelujen tuottamiseen. Osittain tähän on syynä kuntalain[7] ja hyvinvointialuelain[8] asettama niin sanottu yhtiöittämisvelvollisuus. Se tarkoittaa, että kun kunta tai hyvinvointialue suorittaa tehtäväänsä kilpailutilanteessa markkinoilla, se on tehtävä osakeyhtiön, osuuskunnan, yhdistyksen tai säätiön muodossa.
EU:n valtiontukisääntelystä taas johtuu vastaava valtiota koskeva velvollisuus, joka on tuotu esiin muun muassa EU-komission niin sanotussa Destia-päätöksessä.[9] Osa in-house -yhtiöistä taas on suuria, jopa valtakunnallisesti toimivia yhtiöitä, joiden tausta ei niinkään ole yhtiöittämisvelvollisuuden noudattamisessa.
Hankintayksiköt voivat tehdä hankintoja in-house -yhtiöiltä ilman hankintalain mukaista kilpailutusta, jos hankintalain mukaiset sidosyksikköaseman edellytykset täyttyvät. Edellytyksiä on kolme:
- hankintayksikkö käyttää joko yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa määräysvaltaa in-house -yhtiöön kuten omaan toimipaikkaansa,
- in-house -yhtiö on vain hankintayksikköjen omistama, ja
- in-house -yhtiö ei harjoita liiketoimintaa muiden kuin niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on, yli viiden prosentin ja 500 000 euron osuudella.
Näistä edellytyksistä omistukseen liittyvä kriteeri on selkeä. Liiketoiminnan harjoittamiseen liittyvä niin sanottu ulosmyyntikriteeri on herättänyt jonkin verran keskustelua, sillä Suomi on asettanut viiden prosentin ja 500 000 euron rajat tiukemmiksi kuin mitä EU-lainsäädäntö edellyttää.
Määräysvallan käyttöön liittyvän edellytyksen eli määräysvaltakriteerin tulkinnasta taas on esitetty eriäviä mielipiteitä tilanteessa, jossa in-house -yhtiöllä on useampia omistajia eli määräysvaltaa käytetään yhdessä muiden kanssa.
Hankintalain esitöiden[10] mukaan riittävää määräysvallan käyttöä on, kun:
- in-house -yhtiön toimielimet koostuvat kaikkien omistajahankintayksiköiden edustajista,
- hankintayksiköt voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa in-house -yhtiön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin, ja
- in-house -yhtiö toimii määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti.
Täysin yksiselitteistä ja konkreettista ohjetta siitä, mitä tämä käytännössä tarkoittaa, ei kuitenkaan ole.
KKV:n seuraamusesitykset KKV/1343/14.00.60/2022 ja KKV/1458/14.00.60/2022
Kuten edellä totesin, KKV on tehnyt melko lyhyen ajan sisään kahden eri hyvinvointialueen in-house -hankinnoista seuraamusesitykset markkinaoikeudelle. Esityksissään KKV toteaa muun muassa, että useilla hankintayksiköillä on epätietoisuutta siitä, miten sidosyksikköaseman edellytyksiä ja määräysvaltakriteerin täyttymistä tulisi tulkita. Tästä syystä KKV esittää molemmissa esityksissä seuraamusmaksun suuruudeksi vain 1000 euroa, vaikka hankintojen arvot ovat olleet merkittäviä. Lisäksi KKV esittää molempien hankintasopimusten sopimuskauden lyhentämistä.
Esitysten pääasiallisena aiheena on määräysvaltakriteerin täyttyminen usean omistajan in-house -yhtiössä, josta esityksen kohteena oleva hankintayksikkö omistaa vain hyvin pienen osuuden. Kysymys on siis siitä, mitä tarkoittaa määräysvallan käyttäminen yhdessä muiden omistajien kanssa. Toisessa esityksistä hankinta on lisäksi tehty varsinaisen in-house -yhtiön osaomistamalta tytäryhtiöltä, jolloin arvioitavaksi tulee myös tällaisen konsernirakenteen merkitys määräysvaltakriteerin täyttymistä arvioitaessa.
Määräysvallan käyttöä arvioidessaan KKV toteaa, että omistajan määräysvallan on oltava rakenteellista, toiminnallista sekä todellista eikä ainoastaan muodollista. Ei riitä, että vain osa yhdessä määräysvaltaa käyttävistä omistajista käyttää määräysvaltaa, vaan jokaiselta omistajalta edellytetään osallistumista määräysvallan käyttöön. KKV:n mukaan hankintayksiköt eivät siis käytä määräysvaltaa yhdessä silloin, kun määräysvaltaa käyttää ainoastaan enemmistöomistaja.
Esityksissään KKV käsittelee erikseen jokaisen in-house -yhtiön toimielimen merkityksen käytettävän ratkaisevan päätösvallan arvioinnissa ja arvioi määräysvaltakriteerin täyttymisen niiden muodostaman kokonaisuuden perusteella. KKV kiinnittää huomiota myös siihen, että määräysvaltaa on tosiasiassa käytettävä eli pelkkä mahdollisuus siihen ei riitä. Usean omistajan in-house -yhtiöissä on siis huolellisesti varmistuttava siitä, että jokainen omistaja tosiasiassa käyttää määräysvaltaa, olkoonkin se sitten yhdessä muiden kanssa. Konsernirakenteen merkityksestä KKV toteaa, että hankintayksikkö ei voi käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa in-house -yhtiönsä osaomistaman tytäryhtiön yhtiökokouksessa yksin tai yhdessä muiden hankintayksikköjen kanssa, jos useat tytäryhtiön päätettävät asiat edellyttävät sen kaikkien osakkaiden yksimielisyyttä.
Näihin seuraamusesityksiin liittyen esitän omana huomionani vielä seuraavan kysymyksen: jos usean omistajan in-house -yhtiössä todetaan, että sidosyksikkösuhteen edellytykset eivät täyty vähemmistöosakkaiden suhteen, aiheuttaako myynti näille vähemmistöosakkaille ulosmyyntirajan ylittymisen ja siten vesittää in-house -yhtiön sidosyksikköaseman myös suhteessa muihin omistajiin?
Uusi hallitusohjelma
Petteri Orpon hallituksen uudessa hallitusohjelmassa on erillinen kappale, joka käsittelee sidosyksikköhankintoja. Kuten edellä kerroin, hallitusohjelmassa mennään niinkin pitkälle, että hankintayksiköiden mahdollisuuksia kiertää hankintalakia sidosyksiköiden avulla halutaan rajoittaa. Hallitusohjelmassa myös esitetään, että rajoittamalla mahdollisuuksia tuottaa in-house -yhtiöissä tukipalveluita, joissa on olemassa toimiva markkina, julkisen sektorin tehokkuutta voidaan parantaa sekä alueellista elinvoimaa ja yrittämisen edellytyksiä voidaan vahvistaa.
Sidosyksikkösääntelyä kaavaillaan hallitusohjelmassa uudistettavaksi, ja muun muassa 10 prosentin vähimmäisomistusosuutta esitetään uudeksi sidosyksikkösuhteen edellytykseksi. Tällöin siis kullakin in-house -yhtiöllä voisi olla korkeintaan kymmenen omistajaa, mikä olisi merkittävä muutos nykytilaan. Hallitusohjelmassa sidosyksikköhankinnat halutaan kuitenkin lähtökohtaisesti jatkossa mahdollistaa silloin, kun ne turvaavat painavan julkisen edun, eivät vääristä kilpailua tai ovat kokonaistaloudellisesti edullisempia kuin markkinoilla toimivat vaihtoehdot.
Jää toki nähtäväksi, missä määrin hallitusohjelmassa kaavailtuja lakimuutoksia viedään läpi. Itse luen kuitenkin hallitusohjelmasta poliittisen tahtotilan, jossa pyritään rajaamaan in-house -yhtiöiltä tehtäviä hankintoja. Niinpä itse neuvoisin tälläkin perusteella olemaan sidosyksikköhankinnoissa huolellinen, vaikka esitettyjä hankintalain muutoksia ei ole vielä tehtykään. Hankintayksikön kannattaakin huolehtia siitä, että sen sidosyksikkösuhteet ovat hankintaoikeudellisesti vankalla pohjalla myös tuleviin muutoksiin liittyvien riskien minimoimiseksi ja muutosten vaikutusten rajaamiseksi.
Miten tästä eteenpäin?
Tarkoittaako kaikki edellä kuvattu sitä, että sidosyksikköhankintoja ei enää voi tehdä? Ei tarkoita. Sen sijaan hankintayksikköjen on erittäin suositeltavaa huolellisesti arvioida omat in-house -yhtiönsä ja niiltä tehtävät hankinnat, jotta ne voivat tunnistaa mahdolliset hankintaoikeudelliset riskit. KKV:n seuraamusesitysten perusteella erityisesti hyvinvointialueiden kannattaa olla tarkkana sidosyksikköhankintoja tehdessään.
On myös hyvä huomata, että EU-oikeuskäytännön mukaan sidosyksikköhankinnan edellytykset tulee arvioida kunkin sidosyksikköhankinnan tekohetkellä.[11] Niiden täyttymisen suhteen ei siis jatkossakaan voi tuudittautua kerran tehtyyn selvitykseen, vaan tilannetta on seurattava jatkuvasti. Esimerkiksi in-house -yhtiön omistuspohjan tai asiakkuuksien muutokset sekä muutokset yhtiön toimielimissä voivat nimittäin vaikuttaa sidosyksikkösuhteen edellytysten täyttymiseen. Voi käydä jopa niin, että kerran sidosyksikkösuhteen edellytykset täyttänyt in-house -yhtiö ei enää jatkossa täytäkään niitä.
Silloinkin, jos jonkun in-house -yhtiön suhteen tunnistetaan hankintaoikeudellinen riski, voidaan sidosyksikköaseman edellytysten täyttyminen pyrkiä varmistamaan. Keinoja tähän ovat esimerkiksi yhtiön päätöksentekorakenteiden ja niitä kuvaavien osakassopimuksen sekä yhtiöjärjestyksen muutokset. Jotain on siis aina tehtävissä, kunhan mahdollinen haastekohta tai riski on tunnistettu ja siitä on selkeä kuva.
Blogi on päivitetty 22.9.2023 Kilpailu- ja kuluttajaviraston seuraamusesityksen KKV/1458/14.00.60/2022 johdosta.
[3] Esitys markkinaoikeudelle KKV/1343/14.00.60/2022 ja Esitys markkinaoikeudelle KKV/1458/14.00.60/2022
[4] Kilpailu- ja kuluttajaviraston tiedote 23.5.2023 ja Kilpailu- ja kuluttajaviraston tiedote 22.9.2023
[5] Pääministeri Petteri Orpon hallituksen ohjelma 20.6.2023
[6] Laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista
[7] Kuntalaki
[10] HE 108/2016
